quinta-feira, 12 de abril de 2012

Contratações fundamentadas no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93. Dispensa da comprovação de regularidade fiscal. Possibilidade.


PARA ESCLARECIMENTO, UMA LICITAÇÃO É DISPENSÁVEL ATÉ UM VALOR DE R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS)

Há quem defenda o entendimento segundo o qual a Administração Pública somente estaria autorizada a contratar, mediante dispensa de licitação em função do reduzido valor (art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93), empresas que comprovem a regularidade fiscal, ao menos, junto ao INSS e ao FGTS.

“Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
(...)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas”

Tal interpretação fundamenta-se, principalmente, no art. 195, § 3º, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (...)”

Há, ainda, os que afirmam que para fins de contratação mediante dispensa de licitação com fundamento no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93, também a regularidade em face da Receita Federal deve ser comprovada.

Porém, o Tribunal de Contas da União – TCU, através do Acórdão nº 2616/2008 – Plenário, ponderou que nas hipóteses adstritas aos preceitos do art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93, estaria a Administração Pública dispensada de exigir a comprovação de regularidade fiscal das empresas.

Consoante prescreve o § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, “A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.”

“Se é justificável a dispensa de apresentação de regularidade fiscal nos casos de convite, em razão do diminuto valor do contrato, com mais razão o será nas hipóteses de contratação direta com fulcro nos incisos I e II do artigo 24 da Lei de Licitações, em que os valores dos contratos podem atingir, no máximo, 10% (dez por cento) do maior valor previsto para a modalidade convite.” (Acórdão nº 2616/2008 – Plenário)

Podemos colher, ainda, o seguinte trecho do voto do Ministro Relator, Ubiratan Aguiar:

“Por isso, manifesto minha total concordância com as palavras da representante do Ministério Público, quando salienta que "a busca por uma solução harmônica, diante da colisão entre os princípios, nos conduz à intelecção de que há de prevalecer - nos exatos limites da questão em debate, isto é, nas hipóteses adstritas aos preceitos do art. 24, incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93 - os requisitos da eficiência, economicidade e racionalidade administrativa, sob pena de se afastar, visceralmente a incidência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, igualmente abrigados pela Carta Magna e também norteadores da administração pública". Assim, ciente de que essa é a melhor compreensão para as disposições constitucionais e legais aplicáveis, deve ser provido o recurso.”

Ficou assentado, portanto, que EXCLUSIVAMENTE nas contratações a serem realizadas mediante dispensa de licitação em razão do reduzido valor (art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93), a Administração Pública estaria dispensada de exigir a comprovação de regularidade fiscal, inclusive no que tange ao INSS e ao FGTS.

É que em quaisquer das hipóteses de redução ou de dispensa de documentos de habilitação, leva-se em consideração a natureza do procedimento e que tais casos se inspiram na necessidade de se abrandar a burocracia.

Ressalte-se, porém, que embora disponha da faculdade de reduzir e dispensar documentos, o administrador poderá (deverá) impor a exigência, legitimamente, quando houver conveniência,especialmente ao se constatar que determinado objeto apresenta algum nível de complexidade e/ou quando se fizer necessário assegurar a execução satisfatória da futura contratação.

De qualquer forma, o TCU não pretendeu, com o Acórdão nº 2616/2008 – Plenário, esgotar a discussão, conforme frisou o Ministro Relator:

“Por fim, saliento que não se pretende aqui esgotar a discussão acerca da exceção à regra criada pelo art. 195, § 3º, da Constituição Federal, mas, apenas, suscitar novas reflexões sobre o tema, em especial em decorrência do seu caráter punitivo e das possibilidades de questionamento de débitos previdenciários e conseqüentes alternativas de regularização conferidas pelo próprio Estado.”

O inteiro teor do Acórdão nº 2616/2008 – Plenário pode ser acessado no endereçohttp://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20081121/004.138%202004-4-MIN-UA.rtf
Já o Acórdão nº 725/2007 – Plenário, que deu origem ao Acórdão nº 2616/2008 – Plenário, pode ser acessado emhttp://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20070503/TC-004-138-2004-4.doc